Luiz Pires

O ILEGAL REPASSE DO PIS/COFINS ÀS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA

O PIS e a COFINS são paratributos inseridos na Constituição Federal, sendo, porém, regulamentados pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, respectivamente, as quais definiram que o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária são as pessoas jurídicas e o fato gerador é o faturamento mensal das mesmas. Posteriormente foram editadas as Leis Ordinárias nº 9.715/88 (PIS) e 9.718/98 (COFINS), reiterando que a responsabilidade tributária é das pessoas jurídicas, assim entendidas as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, bem como que o fato gerador tem base no faturamento mensal das mesmas, isto é, nas suas receitas brutas.

Legislação Ordinária mais recente sobre o PIS (Lei 10.637/2002) e a COFINS (Lei 10.833/2003) também não provocaram qualquer modificação no fato gerador e nos sujeitos passivos destas contribuições ditas parafiscais, certo como é que apenas reprisaram serem as pessoas jurídicas e seus faturamentos os sujeitos da obrigação e a base de tributação. Tratam-se, pois, de tributos diretos, não transferíveis de qualquer modo aos consumidores. No entanto, a ANEEL, através da Resolução normativa 234/2005, permitiu as concessionárias de serviços públicos tanto de energia elétrica quanto de telefonia repassarem estas contribuições ao consumidor, debitando-as diretamente nas faturas mensais correspondentes.

De forma ilegal a ANEEL alterou a natureza jurídica destas contribuições, pois as tornou indiretas (tributos que podem ser repassados ao consumidor), quando o são diretas, por força de norma constitucional e infraconstitucional (suportadas apenas pelas pessoas jurídicas); alterou o fato gerador e o sujeito passivo da obrigação tributária, pois, agora, são responsáveis pela obrigação os consumidores e a base da tributação é o seu consumo, ao invés de serem, como proclama a legislação referida, as pessoas jurídicas e seus faturamentos; e, por fim, alterou a base de cálculo das contribuições, já que elas incidem inclusive sobre os valores cobrados a título de ICMS, mesmo sendo contribuições não-cumulativas, isto é, que não podem ter como base de cálculo outras fontes. São várias as decisões do Tribunal de Justiça do Estado no sentido da ilegalidade destes repasses e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Turma, já fixou este mesmo entendimento.


Comprovação da tese do artigo:

Voto do Eminente Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, proferido nos autos do Recurso Adesivo nº 70021708177:

“Tenho que esse repasse é absolutamente impossível, porquanto o PIS e a COFINS (como também o é o IMPOSTO DE RENDA), – legítimas ¨contribuições parafiscais¨ ou ¨paratributos¨ –, se enquadram como ¨impostos diretos¨, devendo portanto ser suportados (sem repasse, repercussão ou transação) pelo respectivo ¨contribuintes de direito¨ (que é a concessionária).
RUBENS GOMES DE SOUSA, autor do anteprojeto do Código Tributário Nacional, é quem, em sua imortal obra

¨Compêndio de Legislação Tributária¨ (Resenha Tributária, SP, 1975, edição póstuma, p. 170), bem define a matéria sob o prisma jurídico e lhe traça os contornos e efeitos, quando faz a necessária distinção entre ¨impostos diretos¨ e ¨indiretos¨, também aplicável aos ¨paratributos¨ (que admitem ¨paraimpostos¨, também ¨diretos¨ e ¨indiretos¨):
“Impostos ¨diretos¨ são os suportados em definitivo pelo contribuinte obrigado por lei ao seu pagamento; ¨indiretos¨ os que podem ser transferidos por aquele contribuinte para outra pessoa que, por sua vez, os transferirá ou suportará em definitivo; por isso se diz que no imposto indireto há dois contribuintes, o de direito (a pessoa obrigada por lei ao pagamento) e o de fato (a pessoa que arcará em definitivo com o ônus do imposto). Essa transferência do ônus fiscal de uma pessoa para outra chama-se ¨repercussão¨ ou ¨translação¨ do imposto. ...
Entretanto, a repercussão, fazendo-se através do acréscimo do imposto ao preço das mercadorias ou serviços tributados, está sujeita à lei da oferta e da procura, isto é, só será possível quando as condições do mercado a permitirem: é portanto um conceito econômico e não jurídico. Por isso preferimos distinguir os impostos em diretos e indiretos segundo um critério jurídico, que é o da natureza do seu fato gerador. Por este critério, são ¨diretos¨ os impostos cujo fato gerador seja uma ¨situação permanente¨ (p. ex., a propriedade) ou pelo menos ¨durável¨ ou ¨continuada¨ no tempo (p. ex., a renda); ao contrário, são ¨indiretos¨ os impostos cujo fato gerador seja uma ¨situação instantânea¨ ou que possa ser ¨isolada¨ no tempo (p. ex., uma compra e venda, um consumo)”.
Ora, o PIS e a COFINS, verdadeiros paratributos ou contribuições parafiscais, têm como fato gerador (incidem) o ¨faturamento bruto¨ num período determinado, configurando, portanto, legítima situação ¨permanente¨, ¨durável¨ ou ¨continuada¨ no tempo, daí porque se trata de ¨imposto¨ (no caso, ¨paraimposto¨) ¨direto¨, intransferível, portanto.
Daí porque, por não ter sido autorizada (pela ANATEL) a inclusão do PIS e da COFINS na composição dos custos das tarifas das concessionárias (e nem poderia ser), e por não poderem tais parcelas ser legalmente transferíveis mediante acréscimo ao preço cobrado, por serem ¨impostos indiretos¨ (na verdade, ¨paraimpostos indiretos¨), não há como concordar com a pretensão da TELECOM, no caso.
E mais: ao permitir-se o repasse do PIS e da COFINS aos usuários dos serviços telefônicos, não tardará que também lhes sejam repassados o ¨imposto de renda¨ (também ¨imposto direto¨, a cargo exclusivo da concessionária), sobre seu lucro líquido, e a ¨Contribuição Social sobre o Lucro¨ (¨paraimposto direto¨, também a cargo exclusivo da concessionária), esta prevista na alínea ¨c¨ do inc. III do art. 195 do Constituição Federal”(grifos apostos)


EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ILEGALIDADE DO REPASSE DO PIS E DA COFINS SOBRE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. Ilegalidade do repasse das contribuições sociais do PIS e da COFINS nas contas referentes aos serviços de fornecimento de energia elétrica prestados pelas concessionárias, porquanto ausente qualquer espécie de previsão legal a possibilitar que as operadoras cobrem dos consumidores adicional referente às contribuições em apreço. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70032294647, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 18/09/2009).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PIS E COFINS. ILEGALIDADE DO REPASSE ECONÔMICO NAS CONTAS DE LUZ. A 2ª Turma do egrégio STJ firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse econômico do valor do PIS e COFINS na tarifa telefônica, porque aquelas contribuições incidem sobre o faturamento e não sobre o serviço de telefonia. Igualmente, indevido o repasse do PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica. Inexistência de legislação que autorize o repasse econômico de obrigação tributária ao consumidor do serviço. Aplicação do Código do Consumidor. Cobrança indevida. Preliminares rejeitadas, à unanimidade. Apelação provida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70031948680, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 16/09/2009.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. PIS. COFINS. REPASSE AOS CONSUMIDORES. INTERESSE DA ANEEL. INEXISTÊNCIA. 1. ANEEL. 1.1.O Programa de Integração Social ¿ PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS incidem sobre a receita da fornecedora de energia elétrica, portanto, contribuinte é ela, de fato e de direito, e não os consumidores. 1.2 ¿ Se a ANEEL autorizou a fornecedora a fazer o repasse direto do quantum pago a tal título às faturas emitidas contra os consumidores, como se consumo de energia elétrica fosse, transformando-os em contribuintes de fato, e se tal não é admissível, nem por isso a Agência é litisconsorte no polo passivo, pois que cobrou e ficou com o dinheiro foi a própria fornecedora. 1.3 ¿ Ademais, não há relação entre o consumidor e a Agência Reguladora, e sim apenas com a fornecedora. Precedente do STJ. 1.4 ¿ A recusa da necessidade da ANEEL no polo passivo encontra similares históricos, é dizer, no congelamento geral havido por ocasião do Plano Cruzado, em 1986, quando se pretendeu chamar o ex-DNAEE, e nas perdas havidas nas cadernetas de poupança por motivo dos diversos Planos Econômicos, quando se pretendeu chamar a União Federal. 2. DESNECESSIDADE DE REMESSA À JUSTIÇA FEDERAL PARA DELIBERAR. 2.1 ¿ Quando o interesse da União e/ou respectivas entidades é sustentado por elas próprias (comparecem espontaneamente no processo), a Justiça Estadual envia à Federal para que decida eventual exclusão. 2.2 ¿ Quando tal é sustentado por terceiro, não gera ipso facto a necessidade de remessa à Justiça Federal para decidir a respeito da inclusão, sob pena de a Justiça Estadual ficar à mercê de manuseios processuais marotos. 2.3 ¿ Compete-lhe, sim, deliberar acerca da existência, ou não, de tal interesse, e, o fazendo pela existência, ordenar a remessa à Justiça Federal que, por sua vez, com autonomia, poderá, assim como na intervenção espontânea, fazer a exclusão e devolver à Estadual. Exegese do art. 109, I, da CF. 3. Negativa de seguimento do recurso por manifesta improcedência (CPC, art. 557, caput). (Agravo de Instrumento Nº 70032214348, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 18/09/2009).

E o Colendo Superior Tribunal de Justiça também já referiu tal ilegalidade, como se vê da seguinte decisão:

“Processual Civil. Administrativo e Tributário. Violação do art.535 do CPC. Deficiência na fundamentação. Cobrança do PIS e da COFINS na fatura telefônica. Ilegitimidade da Anatel. Prática abusiva configurada. CDC. Ofensa. Juros de Mora. Inaplicabilidade do Art. 167 do CTN. Natureza não tributária.
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3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão em lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura ‘prática abusiva’ das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da ‘fraqueza ou ignorância do consumidor’ (art. 39,IV, do CDC).
11. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
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” (Recurso Especial nº 1.053.778/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, julgado em 09/09/08).